На главную

Альтернативная процедура ликвидации юридических лиц

Адвокатское хранение документов

Защита прав и имущества заемщиков, поручителей и залогодателей

Ликвидация предприятий


Предисловие

Русская адвокатура находится в настоящее время накануне реформы.

Организация, данная ей Судебными Уставами 1864 года и дополнительными законами 1874, 1875 и 1889 гг., принесла на практике неудовлетворительные результаты. В последнее время все чаще и чаще стали раздаваться в обществе и печати жалобы на современное положение вещей. Правительство, со своей стороны, обратило внимание на необходимость пересмотра законодательных постановлений об адвокатуре, и выработанный особой комиссией проект со дня на день ждет своего утверждения.

При таких обстоятельствах; появление труда, посвященного исследованию принципов организации адвокатуры, не может быть названо несвоевременным.

Задача и метод настоящего сочинения станут ясны читателю, когда он ознакомится с содержанием его. Но автор считает уместным сделать на этот счет несколько предварительных замечаний.

Выражение «организация адвокатуры» может быть понимаема двояким образом: в смысле организации профессиональной деятельности адвокатуры (т. е. определения ее роли, прав и обязанностей на суде) и в смысле внутреннего устройства самого сословия адвокатов.
В заглавии настоящего сочинения оно употреблено в последнем значении. Таким образом, предмет сочинения — организация сословия адвокатов, и если автор касался их профессиональной деятельности, то лишь постольку, поскольку это представлялось необходимым для главной цели.

Переходя к методу исследования, нужно, ввиду большой важности этого вопроса, войти в некоторые подробности.

Наука об обществе (политика или социология) распадается на теоретическую и практическую (прикладную*(1)) или, употребляя выражение Милля, на науку в собственном смысле слова и искусство*(2). Теоретическая наука описывает различные формы организации общественной жизни и «исследует причины и следствия в области политических учреждений, как факты естественные, таким же образом, как физика и химия объясняют явления неорганического мира, а биология — явления жизни» (Бэн).

Единственный метод, который она может употреблять с уверенностью, что достигнет истины и не впадет в ошибки, это так наз. исторический или обратно дедуктивный, впервые рекомендованный для социологических исследований творцом положительной философии Огюстом Контом*(3), а затем принятый всеми авторитетными писателями по этому вопросу (Миллем*(4), Льюисом*(5), Бэном*(6) и др.) Он слагается из двух частей: индуктивного исследования фактов и дедуктивной поверки их. Задача теоретической науки — раскрытие причинной связи между общественными явлением и определение законов их сосуществования и последовательности. Ее выводы служат материалом для практической науки, которая, подобно каждому искусству, как напр., медицине, технологии и т. п., занимается приспособлением средств к намеченной практической цели. «Отношение, в котором правила искусства стоят к учениям науки», говорит Милль: «может быть охарактеризовано следующим образом. Искусство предлагает себе цель, определяет ее и передает науке. Наука принимает ее, рассматривает как явление или действие, которое нужно изучить, и, исследовавши ее причины и условия, возвращает ее назад искусству, вместе с теоремой того сочетания обстоятельств, которым она может быть произведена»*(7). Другими словами наука исследует причины и производимые ими следствия, а искусство ставит, прежде всего, определенную цель и, пользуясь выводами науки, решает, какие обстоятельства приведут к этой цели, как причины к следствию.

Адвокатура, как явление юридическое, а, следовательно, социальное, может составить предмет исследования и теоретической науки (юриспруденции) и практической (юридической политики), причем последняя в своих выводах должна опираться на первую. Таким образом, научное исследование адвокатуры должно состоять из двух частей: 1) теоретической (исследование причин процветания и упадка адвокатуры) и 2) практической (определение желательной организации адвокатуры). Первая часть, в свою очередь, разделяется на два отдела: 1) индуктивное изучение фактов и 2) дедуктивную поверку.

По такому плану было задумано настоящее сочинение. Но, выполняя его, автор счел целесообразным соединить вместе дедуктивную поверку с определением идеала организации адвокатуры и вести исследование параллельно, в видах большей краткости и ясности изложения. Вследствие этого, содержание труда распалось на две части: 1) индуктивную, названную им «очерком всеобщей организации адвокатуры» и 2) дедуктивную, а вместе с тем и прикладную, озаглавленную «исследованием принципов организации адвокатуры».

Насколько автору удалось исполнить предположенную задачу — судить не ему. Но он надеется, что компетентные лица, знакомые с трудностью предмета и скудностью разработанного материала, отнесутся снисходительно к его попытке подвергнуть научному исследованию вопрос, составлявший до настоящего времени почти исключительное достояние практических юристов и представителей журнальной публицистики.

Введение

Параграф 1. Определение адвокатуры

Слово «адвокатура»*(8) имеет в русском разговорном языке два значения. Во-первых, им обозначается профессия адвокатов, т. е. известного рода деятельность, заключающаяся в ведении на суде чужих процессов. В таком смысле говорят, например: «необходимость адвокатуры в уголовных делах», «роль адвокатуры на суде» и т. д. Во-вторых, адвокатурой называется также само сословием адвокатов, т. е. класс лиц посвятивших себя этой профессии. Такой смысл имеет слово «адвокатура» в выражениях: «русская адвокатура», «самоуправление в адвокатуре», и т. д. Но в науке и в западноевропейских языках с термином «адвокатура (advocatio, l’avvocatura, abogacia, die Advocatur, the advocacy, le ministere d’avocat) соединяется иное, совершенно специальное понятие: он служит для обозначения деятельности адвокатов в отличие от деятельности поверенных или судебных представителей. Чтобы выяснить это специальное значение слова «адвокатура» необходимо войти в рассмотрение понятия судебного представительства.

У нас, как в обыденной жизни, так подчас и в юридической литературе не проводят никакого различия между адвокатурой и судебным представительством. Это объясняется, главным образом, тем обстоятельством, что по русским законам адвокаты, по крайней мере, в гражданском процессе, действительно являются полными представителями тяжущихся. В ст. 249 Устава гражданского судопроизводства сказано: «поверенный представляет лицо тяжущегося в суде». Но, не говоря уже о том, что даже по русскому праву отождествление адвокатуры с судебным правительством не имеет места в уголовном процессе, где защитник не заменяет вполне обвиняемого, и где во многих случаях требуется личная явка последнего*(9), история и наблюдение над современной юридической жизнью других народов свидетельствуют, что адвокатура и судебное представительство два различных учреждения, вызванные разными потребностями, развившиеся отдельно друг от друга и даже в настоящее время существующие самостоятельно во многих государствах Европы.

Действительно, что такое судебное представительство по своей сущности? Оно ничто иное, как один из частных видов того института гражданского права, который носит название представительства и заключается в том, что одно лицо (представитель, поверенный) совершает какие-либо юридические действия взамен другого (представляемого, доверителя), причем все последствия деятельности первого переходят на второе*(10). Существование этого института вызвано насущною потребностью поручать в некоторых случаях совершение того или иного действия другому лицу. «Он дает возможность», говорит г. Гордон: «отправлять посредством представителей свою юридическую деятельность таким лицам, которые сами не могут этого сделать вследствие каких-либо естественных, юридических и нравственных препятствий (болезнь, отдаленность места деятельности, отсутствие дееспособности, неумение защищать свое дело на суде и проч.). В этом смысле представительство имеет значение замены одного лица другим. Понятие о юридической замене лишь составляет основную, фундаментальную идею представительства. Но, с большим развитием экономической жизни и ее потребностей, эта основная идея получает более широкое практическое применение; представительство становится средством для расширения сферы юридической деятельности лица. Посредством представителей лицо может одновременно совершать юридические действия в различных и самых отдаленных местах. Одно лицо представляется действующим в нескольких лицах»*(11)

Представительство может основываться: 1) на постановлении закона, 2) на договоре, 3) на законе и на договоре вместе и 4) на простом факте. Сообразно с этим оно бывает законным или необходимым, договорным, смешанным и фактическим. Необходимое имеет место тогда, когда представляемый по своим физическим или нравственным качествам неспособен к совершению юридических действий. Оно определяется законом и основывается, главным образом, на семейных и подобных им отношений. Такого представительство несовершеннолетних детей родителям, сирот, безумных, расточителей опекунами и т. п. Договорное представительство выражается в том виде обязательственного права, который называется договором доверенности (mandatum).

Смешанное совмещает в себе признаки, свойственные как необходимому, так и договорному: основываясь на законе, оно в то же время определяется договором. Примером этого могут служить всякого рода юридические лица: они по закону должны иметь представителя, но выбор его производится самими членами. Наконец, фактическое представительство, не вытекая ни из одного из указанных источников, выражается в ведении чужого дела без просьбы заинтересованного лица (negotiorum gestio*(12)).

Каждый представитель может быть уполномочен на совершение какого-либо действия, входящего в сферу гражданского права (напр., купли — продажи, арендного договора), уголовного права (напр., возбуждение отцом преследования за обиду, нанесенную малолетнему сыну), гражданского процесса (ведение чужого дела) и уголовного процесса (тоже*(13)). Представительство в двух последних случаях носит название процессуального или судебного.

Итак, судебное представительство есть такая замена в процессе тяжущегося другим лицом, при которой все последствия судебной деятельности представителя падают непосредственно на тяжущегося. Основная цель этого института заключается в том, чтобы избавить тяжущегося от личной явки в суде, часто очень затруднительной для занятого человека, а иногда просто невозможной. Римское право с обычной ясностью указало эту цель. «Так как», говорится в институциях Юстиниана: «то обстоятельство, что от чужого имени не дозволялось ни искать, ни отвечать на суде, причиняло немалое неудобство, то люди начали судиться через поверенных. Ведь и болезнь, и возраст и необходимое путешествие, и многие другие причины часто мешают им вести свои дела лично»*(14). Из этого видно, что по своей идее судебное представительство не требует ни специально-юридического образования, ни какой бы то ни было особой организации. Каждый представитель, будь то отец, опекун или поверенный, может явиться взамен представляемого лица в суд точно так же, как может заключить арендный договор или купить какую-либо вещь. Необходимость организации судебного представительства может возникнуть только тогда, когда оно становится профессиональным занятием особого класса лиц.

Совсем в ином положении находится адвокатура. Ее существование вызвано другой жизненной потребностью. На первых ступенях юридического развития всякого народа, когда правовые нормы настолько просты и несложны, что доступны пониманию всех и каждого, тяжущиеся имеют возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Но с развитием культуры жизненные отношения становятся разнообразнее и запутаннее, а вместе с тем усложняются и соответствующие юридические нормы. Знание и применение их делается затруднительным для большинства граждан; тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, уже не в состоянии сами вести своих дел; им необходима помощь человека, хорошо знакомого с постановлениями материального права и формами процесса; является потребность в особом классе лиц, который бы специально занимался изучением законов и мог оказывать нуждающимся юридическую поддержку или правозаступничество (Rechtsvertheidigung)*(15). Эти-то специалисты-правоведы или правозаступники носят на западе Европы название адвокатов. Таким образом, адвокатура в собственном смысле слова представляет собой правозаступничество, т. е., другими словами, юридическую помощь, оказываемую нуждающимся в ней лицам специалистами-правоведами. Отсюда вполне понятно, что в то время как судебное представительство имеет целью устранить неудобство личной явки сторон в суд и, по своей идее, не предполагает специальной подготовки, сущность адвокатуры, являющейся подобно медицине, результатом разделения труда и специализации знаний, состоит именно в знакомстве с материальным и процессуальным правом, т. е. в юридическом образовании.

Помимо того, в интересах правосудия чрезвычайно важно, чтобы адвокаты, выступая на суде защитниками сторон, не злоупотребляли своими знаниями, не тормозили, а ускоряли отправление правосудия, были не врагами, а союзниками суда. Другими словами, государство должно обставить деятельность адвокатов известными условиями, дать им особую организацию, которая предупреждала бы возможность злоупотреблений и в то же время гарантировала бы добросовестность и знание.

Если, таким образом, адвокатура и судебное представительство вызваны к жизни различными потребностями, то и круг их деятельности должен быть неодинаков. В самом деле, каждый представитель вообще заменяет в данной юридической деятельности личность своего доверителя. Следовательно, судебный представитель обязан заместить тяжущуюся сторону на суде. Принимая на себя ведение дела, он получает право совершать все те действия, которые совершал бы сам тяжущийся, если бы явился лично: он может делать признание от лица своего доверителя, подавать и получать судебные бумаги, просить о назначении или отсрочке дела, прекращать его миром, присутствовать при исполнении решения, вести дело единолично или приглашать к себе на помощь адвоката,- словом, как принято говорить, он является полным хозяином дела (dominus litis). Не такова деятельность адвоката в своем чистом виде, т. е. в качестве правозаступника. Вне суда она заключается в подаче юридических советов, руководстве при заключении сделок, сочинении важных судебных бумаг и тому подобных действий, имеющих правовой характер и требующих специальных знаний. На суд адвокат является по приглашению тяжущегося или его представителя только для участия в прениях. Никаких других обязанностей по производству дела и исполнению решения он не принимает на себя: они относятся к сфере деятельности самого тяжущегося или его судебного представителя. В качестве правозаступника, адвокат участвует только там, где дело идет о праве. Он по преимуществу и даже исключительно законовед, юрисконсульт, помощник стороны в процессе, между тем, как судебный представитель — ходатай по делу, уполномоченный стороны, хозяин тяжбы.

Было бы ошибочно думать, что столь строгое отделение деятельности адвоката от обязанностей судебного представителя является результатом теоретического отвлечения и не встречается на практике. Совсем напротив. Такой порядок вещей выработался многовековой исторической жизнью самых цивилизованных государств Европы. Во Франции, Англии, Бельгии, Италии и Испании наряду с классом адвокатов (avocat, barrister, avvocato, abogado) действует институт судебных представителей, носящих название поверенных*(16) (procurer, avenue, solicitor attorney, procuratore, procurador).

Кроме того, и в республиканском Риме, и в древней Германии, и до последнего времени во многих других странах (например, в некоторых швейцарских кантонах, в Голландии и т. д.) адвокаты (advocatus, Fursprecher, Vorsprecher, Redner) не исполняли обязанностей судебных представителей (procurator, Gewalthaber, Klagfuhrer).

Но хотя адвокатура и судебное представительство резко различаются между собой по своей сущности и по сфере деятельности, тем не менее, они имеют одну общую точку соприкосновения: оба учреждения являются деятельностью судебной: как адвокаты, так и поверенные действуют на суде. Такая тождественность поприща деятельности привела к двум результатам. С одной стороны, когда судебное представительство сделалось профессиональным занятием особого класса лиц, то произошло некоторое смешение функций адвокатов и поверенных. Так, например, французские и английские поверенные (avoues, solicitors) получили с течением времени право исполнять в определенных случаях обязанности адвокатов, а итальянские адвокаты — заниматься судебным представительством.

С другой стороны, на практике возникла мысль соединить представительство с правозаступничеством в руках одного класса лиц и, уничтожив институт поверенных, предоставить его функции адвокатам. Так и случалось во многих государствах. В современной Германии, например, уничтожено искони существовавшее различие между адвокатурой (Fursprecheramt, Advocatur) и судебным представительством (Anwaltschaft) и оба учреждения слиты в одно (Rechtsanwaltschaft). Точно также русские присяжные поверенные, созданные судебными уставами 1864 г., являются вместе и правозаступниками и представителями сторон. Вообще, новейшие законодательства обнаруживают тенденцию к слиянию этих двух учреждений. Австрийский закон 1868 г., венгерский 1874 г., турецкий 1876 г., германский 1878 г., голландский 1879 г., швейцарские 1878 и 1880 г., все они построены на таком слиянии.

Подводя итог всему сказанному, мы видим, что, термин «адвокатура» кроме тех двух значений, которые придаются ему в нашем разговорном языке, имеет еще одно, и что, следовательно, он может быть употребляем для обозначения трех понятий. В тесном научном смысле, принятом западноевропейскими языками, адвокатура называется правозаступничество в противоположность судебному представительству. В обширном смысле под адвокатурой понимается всякого рода профессиональная деятельность, заключающаяся в ведении на суде чужих дел, т. е. правозаступничество вместе с судебным представительством. Такое значение имеет слово «адвокатура» у нас и в тех странах, где нет отдельного института поверенных. Наконец, адвокатурой можно называть, как сделано нами в заглавии настоящего сочинения, само сословие адвокатов*(17). В последующем изложении мы будем употреблять слово «адвокатура» преимущественно в смысле правозаступничества, придавая ему, однако, в случае надобности также и два другие значения, и заменяя его, когда могло бы возникнуть недоразумение, соответствующими синонимами.

Параграф 2. Происхождение адвокатуры

В литературе часто высказывалось и высказывается в настоящее время мнение, что адвокатура представляет собой древнейшее и в то же время общечеловеческое учреждение, т. е. что она существовала во все времена и у всех народов. Старые авторы приписывали ей божественное происхождение. «Адвокатская профессия», говорит Фио-де-ля-Марш: «восходить до Божественного Слова, которое защищало перед Господом потомство Адама, более несчастное, чем виновное»*(18). Гуссон посвящает свое исследование этому же Божественному Слову, первому по его выражению, адвокату человеческого рода*(19).

Другие писатели, признавая адвокатуру учреждением естественного права, полагали, что она возникла вместе с судом. «Происхождение адвокатуры», замечает ГреллеДюмазо: «по всей вероятности, современно первому процессу и первому суду»*(20). Энциклопедисты думали, что «возникновение этой профессии современно целому миру»*(21). По словам Форсита, «с того времени, как люди впервые усвоили формы гражданского устройства, принцип адвокатуры должен был существовать, хотя название ее могло быть неизвестным*(22). Автор одного из новейших сочинений об адвокатуре Пришл повторяет тот же взгляд: «перед первым судьей, вероятно, выступили и первые адвокаты»*(23). В противоположность этому взгляду другие писатели утверждают, что «адвокатура самый поздний цвет цивилизации», что»проходили тысячелетия, разрастались сильные цивилизации из зачатков патриархального быта; издавались законы, устраивались суды, писались книги о правоведении и управлении государством, но не учреждались адвокаты*(24), что «есть народы столь же древние, как пирамиды, но не имеющие адвокатуры»*(25).

Какое из этих двух мнений справедливее? Чтобы ответить на этот вопрос, а также, чтобы узнать, как возникла адвокатура, и из какого зародыша она развилась, необходимо рассмотреть три группы фактов. Во-первых, нужно обратиться к данным антропологии и этнографии, касающимся юридического строя первобытных народов; во-первых, следуетознакомиться с состоянием правосудия в современных полуцивилизованных государствах, и втретьих, заглянуть в глубь истории древних и новых культурных народов. Вот три единственные источника, из которых можно почерпнуть сведения о происхождении адвокатуры и о первичных формах ее. У первобытных народов Африки, Азии, Америки и Австралии встречаются зачатки суда. В полуцивилизованных государствах, каковы, например, Китай, Япония и страны, где господствует ислам, юстиция уже достигает значительного развития. Наконец, история древних и новых культурных народов может непосредственно указать, как произошла и развилась адвокатура. Прежде чем обратиться к последовательному обозрению этих трех групп фактов, следует сделать несколько предварительных замечаний. Можно наперед сказать, что на первых ступенях юридического развития мы не встречаем адвокатуры в том виде, в каком она существует в настоящее время у европейских народов. Подобно всем социальным учреждениям, она не возникает сразу в совершенно организованном виде, а появляется в жизни сначала в форме незначительного зародыша, который может при благоприятных условиях развиться и достигнуть пышного расцвета, а при неблагоприятных чахнуть и прозябать в глуши.

Правозаступничество, как мы видели, представляет собой результат процесса разделения труда. Поэтому, его развитие и усовершенствование должно идти параллельно с усложнение юридического строя общества. «Нельзя надеяться», справедливо замечает Форсит; «найти в младенческой цивилизации какое-либо формальное признание необходимости адвокатуры, как отдельного ремесла или профессии»*(26). Подобное признание возможно только на высокой ступени развития юридической жизни, когда знание права стало недоступным для неспециалистов. Точно также нельзя думать, что первые зачатки судебной защиты сразу получили название адвокатуры. «Профессия адвокатов гораздо древнее ее названия», говорит Буше д’Аржи*(27). Таким образом, мы должны быть заранее уверены в том, что встретим в странах с неразвитым юридическим строем зачатки правозаступничества в таких формах и под такими названиями, которые не имеют ничего себе подобного вцивилизованных государствах Европы.

Переходя к данным антропологии, мы должны заметить, что появление суда в смысле мирного разрешения правовых столкновений предполагает некоторую политическую организацию. Суд возможен только при существовании известной, хотя бы и слабой, общественной власти, которая была бы в состоянии сдерживать произвол спорящих и ограничивает частную месть. Отсюда понятно, что ничего, подобного юстиции, не может быть у тех племен, которые не имеют никакой политической организации, каковы, например, бродячие дикари Австралии, мало, чем отличающиеся от зверей*(28), африканские бушмены, эскимосы*(29) и тому подобные представители дообщественного индивидуализма*(30). Первичной формой политической власти является главенство случайного характера*(31). Оно имеет место в том случае, когда отдельные лица или семьи соединяются для какого-либо определенного предприятия (напр. охоты, войны) и избирают себе вождя*(32). Само собой понятно, что и в таком случае еще не может быть речи о суде. Только образование постоянного главенства влечет за собой и появление суда. Действительно, антропология учит, что первыми судьями человечества являются племенные вожди и главари*(33). В своем лице они совмещают зародыши всех функций правительственной деятельности: они вместе и военачальники, и администраторы, и судьи. Но их судебная деятельность вначале ограничивается только теми случаями, когда затронуты интересы целых семейств или всего племени. Во всех остальных господствует частная месть. Примером этого могут служить многие индейские племена Америки*(34). Об адвокатуре при таком порядке вещей еще нет упоминания. Таким образом, она несовременна суду и не возникает вместе с ним.

По мере того, как усложняется политическая организация вследствие соединения отдельных племен под властью общего главы отправления правосудия становится не под силу одному лицу. «Глава», говорит Спенсер: «начинает нуждаться в помощниках для успешного выполнения правительственного контроля. Он собирает вокруг себя людей, которые добывают для него нужные сведения; таких, которые подают ему советы, и, наконец, таких, которые выполняют его приказания»*(35). Некоторые из нихпомогают ему, между прочим, отправлять правосудие, и, таким образом, появляются органы суда. У народов, которые достигли этой ступени развития, уже можно найти первые зачатки адвокатуры.

Таковы королевства зулусов и бечуанов, представляющие собой ограниченные деспотии.
У зулусов верховная власть принадлежит королю, управляющему совместно с двумя избираемыми им министрами, а у бечуанов место этих министров занимает совет старейшин, большей частью, состоящий из двух лиц. Низшими органами управления являются племенные вожди и старшины деревень. Зулусское судопроизводство имеет следующий вид. «Лицо, намеревающееся возбудить иск против кого-нибудь», говорит Ратцель: «собирает своих друзей или соседей, которые, вооружившись, отправляются вместе с ним к хижине или к селению ответчика и располагаются там, на каком-либо видном месте, чтобы спокойно выждать действие своего присутствия. При несомненности намерений, с какими они пришли, им не приходится долго ждать; вскоре собираются насупротив них в таком-то безмолвном ожидании взрослые соседи ответчика или жители его селения. Один из них восклицает, наконец, обращаясь к этим обыкновенно нежеланным пришельцам: «расскажи нам новость»! Тогда истец излагает подробно свое требование, причем его обыкновенно прерывают товарищи своими добавлениями и поправками, а противники перекрестными вопросами. Но эти прения не приводят ни к чему, так как после обмена мыслей, продолжавшегося, быть может, несколько часов, партия ответчика все-таки решительно заявляет, что способных рассуждать мужей нет дома, и что там остались только дети, которые ничего не понимают в таких важных вещах. На следующий день они собирают как можно больше мужей и между ними таких, которые известны, как искусные ораторы; доводы «за» и «против» исследуются в самых различных направлениях.

Ответная сторона начинает излагать свое мнение; партия истца должна снова изложить свое, причем его стараются опровергнуть самым настойчивым и ловким образом в каждом отдельном пункте. Если один оратор утомляется, то выступает другой и сызнова проходит по уже возделанному полю с сошником новых аргументов. Когда все доводы за и против исчерпаны обеими сторонами, тогда партия истца удаляется, и обе они обсуждают выгоды и невыгоды достигнутого ими положения. Если одна сторона чувствует, что она не может устоять, то она предлагает наименьшее возможное вознаграждение. Если соглашение не состоится, то тяжущиеся обращаются к умпакати (главарю, старосте) соседнего округа, в присутствиикоторого еще раз повторяется весь спор с возможно большей полнотой. Самые интимные отношения и в особенности раздоры между семействами обсуждаются там с большой охотой. Когда умпакати думает, что он понял дело, то он произносит решение, что, впрочем, может потребовать с неделю времени. Если же он не в состоянии сделать этого, или если одна из сторон недовольна решением, то может произойти апелляция к главному вождю племени и совету умпакати«. Перед этим новым судилищем еще раз происходит такая же процедура, как и раньше, пока вождь не произнесет решения, на которое можно жаловаться только королю*(36). Из этого описания видно, что судопроизводство находится у зулусов на весьма низкой степени развития, но что, тем не менее, у них существует адвокатура, хотя и в самой простой форме. Адвокатами являются соседи, друзья и земляки (односельчане) тяжущихся и в особенности те из них, которые «известны, как искусные ораторы». В этом последнем обстоятельстве заключается указание на разряд лиц, которые по преимуществу призываются для защиты в суд, т. е. являются примитивными адвокатами по профессии. Конечно, они имеют еще очень мало общего с правозаступниками в собственном смысле этого слова. Они не правоведы, не специалисты; они также относятся к адвокатам цивилизованных государств, как первобытный юридический строй к развитой правовой жизни. Тем не менее, в них нельзя не видеть зародыша адвокатуры, так как они исполняют одну из ее обязанностей, именно защищают чужие интересы на суде.

Подобные зачатки адвокатуры встречаются и у некоторых других первобытных народов. Судопроизводство бечуанов в существенных чертах одинаково с зулусским. У многих негрских племен процессы ведутся перед собранием старшин; главный вождь открывает заседание, ораторы сторон выступают вперед и по очереди произносят речи*(37). «Негры» замечает Вайц «в таких случаях держат себя с известным достоинством и торжественностью и не прерывают говорящего речь оратора»*(38). У кафров тяжущиеся являются на суд со своими родными, которые заменяют им адвокатов*(39). Судебная защита известна также жителям Сьера-Леоне и Анголы, но у них она, по всей вероятности, появилась, благодаря влиянию завладевших этими местностями англичан и португальцев*(40). Изложенные факты свидетельствуют, что потребность в адвокатуре чувствуется даже некультурными народами, находящимися на низкой ступени юридического развития.

Теперь нам предстоит посмотреть, какую форму имеет адвокатура всовременных полуцивилизованных государствах.

«В Китае», говорит Реклю: «нет адвокатов. Если мандарин позволяет родителям или друзьям защищать обвиняемого, то это простое снисхождение с его стороны»*(41). В этих словах заключается очевидное противоречие. Если особого класса адвокатов и нет в Китае, тем не менее, те родные и друзья, которые защищают подсудимого, несомненно, являются в данном процессе адвокатами. Таким образом, в Китае допускается, как и у кафров, родственная адвокатура. Об адвокатуре в Японии не упоминается ни в одном из известных нам источников*(42). Те страны и народы, которые исповедуют магометанскую религию, как-то: Персия, Аравия, Турция и т. д., обладают почти одинаковым юридическим строем, вследствие того, что их законодательство проистекает из одного и того же источника, именно из корана*(43). Священная книга Магомета является вместе и религиозным, и гражданским кодексом для мусульман. Ввиду этого вполне понятно, что отправление правосудия организовано во всех мусульманских странах приблизительно одинаково, и что всюду мы находим класс лиц, специально занимающихся изучением магометова кодекса и оказывающих правозаступничество гражданам. Так, в Турции, где в 1876 г. введена адвокатура по европейскому образцу, издревле существовали так называемые муфтии, ученые знатоки магометанского права. Их деятельность представляет поразительное сходство с деятельностью юрисконсультов императорского Рима. Они не были ни судьями, ни адвокатами, а вещателями права. Их обязанность заключалась в том, чтобы давать ответы на предлагаемые им спорящими лицами юридические вопросы. Подобно мнениям римских юрисконсультов (responsa prudentium), ответы муфтиев имели силу закона, но для этого должны были быть составляемы по известной форме, именно должны были заключать в себе: 1) печать муфтия; 2) адрес его; 3) дословный арабский текст, относящийся к данному случаю и 4) указание наканоническое сочинение, на котором основан ответ*(44). Подобные же ученые правоведы существуют в настоящее время в других мусульманских странах, причем в одних они являются только юрисконсультами*(45), а в других принимают на себя и судебную защиту. Так, Мунго-Парк нашел еще в конце прошлого века у племени мандинго (в западном Судане) настоящих адвокатов. «Так-так», говорит он: «судьи часто ссылаются на писанные (магометанские) законы, которые, несомненно, должны быть незнакомы туземным язычникам, то они ввели (чего я никак не ожидал встретить у африканцев) в своих судах адвокатов из ученых, которые, как и у нас, в Англии, излагают требования истца или ответчика. Этими адвокатами являются негры-магометане»*(46). Такие же знатоки корана ведут судебную защиту в стране племени фула*(47). У илофонов, живущих недалеко от мандинго, тоже практикуют постоянные наемные адвокаты*(48). В государстве Марокко стороны имеют право приводить с собой в заседании своих защитников*(49). К числу полукультурных стран следует отнести христианскую Абиссинию, где тоже существуют адвокаты, хотя и не в виде особого класса*(50).

Таким образом, в некоторых полуцивилизованных государствах, преимущественно магометанских, правозаступничество уже достигает значительного развития и даже становится профессиональным занятием специального класса лиц.
Если знакомство с состоянием правосудия у первобытных и полуцивилизованных народов дает нам указание относительно первичных форм правозаступничества, то история древних и новых культурных народов должна познакомить нас непосредственно с процессом постепенного развития интересующего нас института. К сожалению, скудность сохранившихся памятников делает это в значительной мере невозможным. Дело в том, что только древнейшая история европейских государств достаточно разработана и может служить источником необходимых для такой цели сведений. Что же касается государств других частей света, то наука застает их уже на довольно высокой ступени культуры. Их ни в каком случае нельзя назвать первобытными в антропологическом смысле слова. Они вышли из младенческогосостояния цивилизации, и афоризм Сенеки: «древность — детство мира», может быть применен к ним только с большими оговорками. Политическое устройство и юстиция находились у них не в зародыше, а уже в значительно развитом виде, так что мы имеем основание думать, что встретим у них более или менее организованные формы адвокатуры. Впрочем, скудность материалов заставляет нас ограничиться только беглым очерком.

По всей поверхности земного шара насчитывается шесть главных культурных очагов, т. е. таких районов, где возникла и развилась более или менее самостоятельная культура, именно восточная Азия (Китай и Япония), Индостан (Индия), Месопотамия (Иудея), северная Африка (Египет), средняя Америка (Мексика и Перу), и Малая Азия вместе с ее островами и противолежащими полуостровами Европы (Греция и Рим*(51)).

О государствах восточной Азии, достигших полукультуры, именно о Китае и Японии, мы только что говорили.

В древней Индии*(52) правосудие отправлялось царем в качестве верховного судьи и коллегиальными судами. Процесс основывался на принципах устности, гласности и состязательности, как в гражданских, так и в уголовных делах. В противоположность государственному раньше мнению, новейшими исследования доказано, что древней Индии была известна адвокатура, причем обязанности правозаступничества и представительства совмещались в одном классе лиц*(53).

Древний Египет в достоверный период истории тоже достиг значительной степени юридического развития. Существовали постоянные суды. Процесс из устного и гласного, каким он бывает на низших ступенях культуры, уже обратился в письменный и тайный. По свидетельству Диодора Сицилийского*(54), подтвержденному новейшими исследованиями папирусов*(55) обе тяжущиеся стороны дважды обменивались состязательными бумагами, и вслед затем постановлялось решение. «Таким способом» говорит Диодор: «египтяне разрешают все тяжбы, считая, что речи защитников сильно заменяют справедливость». По его словам, египтяне опасались, чтобы искусственные уловки и красноречия ораторов«не побуждали судей смягчать строгость законов и относиться с меньшим вниманием к требованиям справедливости*(56). И действительно, ни в гражданском процессе, ни в уголовном, как видно из сохранившихся папирусов*(57), адвокатура не допускалась в Египте. Но уже то обстоятельство, что египтяне были знакомы с опасностями и темными сторонами адвокатуры, свидетельствует, что у них она существовала раньше, именно до введения письменного производства. Некоторые факты даже указывают, что она была сохранена и позже для исключительных случаев. Так, из одного папируса видно участие адвокатов в гражданском процессе, происходившем между жрецом и греческим наемным воином. Защитниками были два грека. После подачи прошений и объяснений со стороны тяжущихся, адвокаты тоже представили по одному писаному мемуару*(58). Это изъятие из общего порядка судопроизводства объясняется тем, что одной из сторон процесса был иностранец — грек.

Таким образом, в Египте адвокатура, по всей вероятности, появилась вдревнейшее время, но не успела развиться и с введением письменного производства была почти совсем уничтожена.

У древних иудеев право отождествлялось с религией*(59). Судьи считались наместниками Иеговы. Главной обязанностью их было беспристрастие и милосердие. Производство основывалось на принципах устности, гласности и состязательности, и права подсудимых тщательно охранялись. При таких обстоятельствах появление адвокатуры было не только возможно, но даже неизбежно. В древнейшее время в качестве защитника мог явиться всякий желающий. Это допускалось беспрепятственно и даже считалось священной обязанностью. «Учитесь», говорит Исайя: «делать добро, стремитесь к справедливости, помогайте угнетенным, воздавайте право сиротам и защищайте вдов»*(60). Его заповедь не осталась мертвой буквой, а была осуществлена на деле лучшими и способнейшими людьми. «Когда я» говорит Иов: выходил к воротам города и на площади ставил себе стул, князья прекращали речь и полагали руку на уста свои; голос знаменитых мужей скрывался, и язык прилипал к гортани их. Ибо ухо слышало и ублажало меня, и око видело и восхваляло меня. Ибо спасал я страдальца вопиющего, и сироту, когда не было помогающего ему. Благословение погибавшего приходило на меня, и сердце вдовицы было мною обрадовано. Я облекался в праведность, и она одевала меня собой; плащом и увяслем служило мне правосудие. Слепому я был глазами, а хромому ногами. Нищим я был отцом и вникал в дело незнакомого мне. И сокрушал беззаконному челюсти и из его зубов исторгал похищенное… Внимали мне и в ожидании совета моего безмолвствовали. После речей моих уже не возражали, и капало на них слово мое. И ждали меня, как дождя, и как позднему отверзали уста свои«*(61). Такова была патриархальная форма судебной защиты перед патриархальным судом старейшин, собиравшихся у городских ворот для отправления правосудия. Она не была профессией, а представляла собой чисто благотворительную деятельность, благороднейшую, по выражению Михаелиса, форму милостыни*(62).

В позднейшее время адвокатура приняла другую форму. По талмудическому праву, при судах синедриона находились лица, готовившиеся быть судьями и носившие название кандидатов. Они присутствовали на заседаниях и могли говорить речи в защиту обвиняемых. Будучи специалистами, они несколько более приближались к адвокатам в собственном смысле. Но так как они выступали не по приглашению подсудимых и без предварительного соглашения с ними, то их все-таки нельзя признать настоящими адвокатами*(63).

Впоследствии в еврейском языке появляется термин «адвокат», заимствованный из греческого*(64). Это, по-видимому, указывает, что иудеи стали перенимать у греков настоящую адвокатуру. Но ничего достоверного на этот счет доныне неизвестно*(65).

Древняя Мексика и Перу в момент их завоевания европейцами представляли следы значительной культуры. В обоих государствах, подобно тому, как в Египте, существовали постоянные суды, а в процессе преобладала письменность. Но относительно адвокатуры не встречается никаких указаний*(66). Можно предположить, что здесь, как и в Египте, она официально не допускалась вследствие господства письменного процесса.

Что касается, наконец, Греции и Рима, а также других цивилизованных государств Европы, то их истории будут посвящены особые отделы в нашем исследовании.
Изложенные факты дают право сделать следующие выводы.

Во-первых, из них видно, что хотя адвокатура не возникает одновременно с судом, тем не менее, зародыши правозаступничества появляются на самых низких ступенях юридического развития.

Во-вторых, первыми правозаступниками служат лица, связанные с тяжущимися какими-либо отношениями, именно родственники (Китай, земли каффров) друзья или соседи (страны зулусов и бечуанов).

В-третьих, особый класс адвокатов, т. е. лиц, всецело посвятивших себя правозаступничеству и занимающихся им, как профессией, возникает только на более высокой ступени развития юридического строя, как обычное право, живущее в сознании народа, заменяется писаным законом, и когда знание этого закона перестает быть доступным для всех и каждого (мусульманские страны).

В четвертых, даже в тех странах, где существует особый класс адвокатов еще нельзя найти никаких следов организации профессии. Наконец, в-пятых, история Египта дает первое указание на факт, с которым мы постоянно будем встречаться впоследствии, именно на то, что письменный и тайный процесс крайне неблагоприятен для развития адвокатуры.

Параграф 3. Происхождение судебного представительства

Чтобы определить, как произошло судебное представительство, следует обратиться к тем же трем источникам, из которых были почерпнуты нами сведения о происхождении адвокатуры. Антропология первобытных народов не дает никаких указаний на этот счет. Даже в тех странах, которые достигли некоторой степени политического развития, и где мы встретили зачатки адвокатуры (земли зулусов и бечуанов), не было никаких следов существования судебного представительства.

«По общему правилу» говорит Пост: «на низших ступенях культуры стороны являются лично перед судьями»*(67). И это вполне естественно. Представительство одно из самых отвлеченных юридических понятий. Для первобытного ума совершенно непостижимо, каким образом постороннее лицо может являться вместо тяжущегося в суд и действовать так, чтобы последствия его действий переходили на заинтересованное лицо. Как мы увидим ниже, даже римляне, наиболее богато одаренный юридическими способностями народ, долго не могли выработать понятия представительства и освоиться с ним. Если у первобытных народов и встречаются, быть может, по исключению, случаи представительства на суде, то наверное можно сказать, что они основываются на родственных отношениях. Только право вмешательства родственников заинтересованного лица в его дела, только заместительство отца сыном, жены мужем или вообще одного члена семьи доступно пониманию неразвитого народа. Помимо того, не первичных ступенях развития общественной жизни не может быть настоятельной надобности в свободном представительстве. Мы заметили уже, что оно вызывается потребностью поручать исполнение известных юридических действий посторонним лицам, когда какие-нибудь обстоятельства (отдаленность места жительства, болезнь, отсутствие дееспособности и т. п.) препятствуют личному выполнению их. Чем больше развивается экономическая жизнь народа, чем сложней становится гражданский оборот, тем более увеличивается число таких обстоятельств, и тем более усиливается потребность в представительстве.

Конечно, и в неразвитом юридическом быту встречаются случаи, когда ведение своих дел бывает невозможно (болезнь, малолетство, дряхлость, и т. п.), и весьма вероятно, что в этих случаях допускается родственное представительство. Но, впрочем, даже относительно этого обстоятельства нельзя привести никаких фактических данных из области антропологии. Первые зародыши судебного представительства можно встретить только в полу культурных государствах. В Китае, а также в Анаме, где действует кодекс, всецело основанный на китайском законодательстве, судебное представительство допускается, прежде всего, для старцев и немощных, которые могут присылать вместо себя членов своего семейства вместе с ними. Из терминов, употребленных в этом постановлении, по-видимому, следует, что здесь идет речь только об уголовных процессах. Но на самом деле это не так ввиду того, что китайцы до сих пор не научились различать неправды уголовной от неправды гражданской*(68). Далее, представительство не только, допускается но даже предписывается для должностных лиц (мандаринов). Считая, что мандаринам не приличествует являться в качестве тяжущихся, закон приказывает им вести свои частные процессы через посредство лиц, принадлежащих к их семье или живущих в их доме*(69). Наконец привилегией представительства пользуются также женщины. За их преступления мужья и сыновья и притом, отвечают всецело, т. е., даже подвергаются тем наказаниям, к которым приговорены женщины. Надо заметить, что в Китае широко развито такое заместительство в наказаниях. «Не только сын вместо отца» говорит Реклю: «но и постороннее лицо может за плату принять на себя чужое наказание»*(70), и бедняки нередко соглашаются подвергнуться казни, лишь бы только осужденный уплатил их семейству определенную сумму денег. Этот порядок вещей свидетельствует о низком уровне юридических понятий китайцев, которые не дошли еще до уразумения основного принципа уголовного права: наказываем должен быть только виновный*(71).

На значительно высшей ступени развития стоит судебное представительство в мусульманских странах. Вначале оно допускалось только с согласия противной стороны, и без такого согласия в случаях болезни или отсутствия из данной местности самого тяжущегося. Но в настоящее время каждый тяжущийся может посылать в суд вместо себя поверенного*(72). Мусульманскому праву известен даже договор доверенности (венолет)*(73).

О положении судебного представительства в государствах древнего мира, можно сказать весьма немногое ввиду того, что этот вопрос мало разработан исследователямиспециалистами.

В Древней Индии, как уже было замечено, обязанности правозаступничества и представительства были совмещены в одном разряде лиц. Помимо того, право представительства на суде принадлежало ближайшим родственникам или управляющим делами сторон без всякого специального полномочия*(74). Лица, не обладавшие процессуальной деятельностью (дети, бездомные, пьяные, женщины, рабы), не могли выступать на суде лично, а должны были действовать через представителей. В важных уголовных делах представительство совершенно не допускалось*(75).

О судебном представительстве в древнем Египте, Мексике и Перу, мы не имеем сведений.
У древних иудеев действовал вначале принцип личной явки, так что даже женщины вели свои дела сами. Но впоследствии, по-видимому, было допущено судебное представительство. По крайней мере, в еврейском языке появился термин, означающий это понятие*(76).

Таким образом, у некоторых из современных полуцивилизованных и древних культурных народов мы находим судебное представительство. Тем не менее, об особом институте поверенных в отличие от адвокатов нет никакого упоминания. В одних странах представительство совмещалось с правозаступничеством*(77) (Индия, мусульманские земли), в других вовсе не допускалось свободное представительство в процессе*(78) но отдельная профессия поверенных насколько, по крайней мере, можно судить по скудным материалам, нигде не успела образоваться. Выработка этого института точно также как и организация адвокатуры, была задачей цивилизованных государств Европы. К ним нам и предстоит теперь обратиться.

 

  в начало страницы
4641
© 2002 Copyright
Вебмастер
 
 
Почтовый адрес
61058, Украина, г. Харьков-58, а/я 9135
Адрес офиса
г. Харьков, ул. Данилевского, 6
(вход с ул. Литературная)
Тел./факс: (057) 714-06-53
714-06-54
моб. тел.
(+ VIBER)
(095)
(097)
574-98-98
e-mail: info@7140654.com